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美管制新规第七项的影响与应对

2022年10月21日开始,美国商务部工业与安全局(BIS)限制中国半导体企业的九项新规则已全部生效。该九项新规旨在先进芯片、高性能计算系统的交易、部分高端半导体设备交易等领域加强了对中国出口的管制,令人瞩目的是第七项新规对人才的管控,体现了美国管制措施的进一步升级。

 

 

第七项新规则内容为:“限制美国人员在没有许可证的情况下支持位于中国的某些半导体制造“设施”集成电路开发或生产的能力。”

 

关于“美国人员(U.S. persons)”该规则本身未明确其定义和范围。倘若参照《国际武器贸易条例》,则“美国人员”将含有广泛的定义,即包括拥有美国国籍的人员、持有美国绿卡的人员、受保护的个人(包括美国公民、拥有合法永居权的外国人、部分获得临时准予居留的外国人,如提供季节性农业服务的人、被接纳为难民的人、被提供庇护的人)、在美国注册开展业务的任何公司、商业协会、合伙企业、信托或任何其他实体、组织或团体,以及任何政府(联邦、州或地方)实体。

 

世界著名的荷兰光刻机制造商ASML在发送给员工的相关通知函中,将“美国人员”解读为包括:美国公民、美国永久居民、ASML美国员工(即在美国工资单上的职员)、驻点在美国的ASML员工(包括目前在美国出差的员工)。随即,该公司在邮件中要求美国员工遵循美国商务部的最新要求,停止为中国客户提供服务。

 

第七项新规则中对“支持”行为的限制是广泛的。就原文文意理解而言,所有的支持半导体生产、研发以及相关协助行为均需在先取得美国政府许可,甚至包括相关运输、传输、转让及为运输、传输、转让提供服务等行为。

 

第七项新规则的处罚十分严厉,包括刑事责任和行政责任。根据《美国2018出口管制改革法》(Export Control Reform Act,ECRA),刑事处罚包括单次违规最高100万美元罚款,以及对自然人判处最高20年监禁,行政处罚包括单次违规最高30万美元罚款或交易金额的两倍,以较高者为准。

 

上述可见,美国对中国的管制已从“卡物”、“卡技术”到“卡人”逐步升级。依法应对,是受影响的相关企业的自我保护利器。

 

《反外国制裁法》第十一条规定,我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。对违反前款规定的组织和个人,国务院有关部门依法予以处理,限制或者禁止其从事相关活动;第十二条规定,任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

 

因此,任何组织和个人违反前款规定,侵害我国公民、组织合法权益的,利益受损企业可依法向人民法院提起诉讼,要求其停止侵害、赔偿损失。例如受到荷兰光刻机制造商ASML停止提供服务影响的中国企业可以考虑提起维权诉讼。

 

实践中需要注意的是,现行中国法律或规定并未对“歧视性限制措施”予以定义,建议有关部门应尽快出台相关释义性法律文件。当然,在司法实践中,也可援用WTO等国际贸易规则对于“歧视性”的定义作为参考进行裁量。

 

相关受影响的企业可通过上下游合作伙伴互通信息,及时了解管制政策。上下游企业还应相互支持和帮扶发展,从而打通供应链,确保生产所需零部件和技术的替代供应。