前言
《外商投资法》（下称“新法”）自2020年1月1日起开始施行，新法规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用公司法、合伙企业法等法律的规定。而《外商投资法实施条例》又规定，新法施行后5年内（下称“过渡期”），现有外商投资企业可以依照公司法、合伙企业法等规定调整组织形式、组织机构等并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。
上述法律规定看似清晰，实际适用时仍会存在很多疑问，如保留原企业组织机构外商投资企业，股东会作出的股东会决议是否有效？再如拟变更组织机构的外商投资企业，是直接依据现行公司法规定，由股东会直接作出决议后再去办理变更登记?还是应以公司法规定为基础，按照原组织机构权限作出董事会决议后再去办理变更登记？针对这些问题，笔者检索了相关案例，下面结合案例作初步分析。
- 新法下外商投资企业的组织机构的变化
《外商投资法》第三十一条规定“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”，而根据现行《中华人民共和国公司法》第二章第二节的规定，公司组织机构分为股东会、董事会、监事会以及经理层（下合称“三会一层”），各机构的职权范围均有明确规定，且公司法第三十六条明确规定，股东会是公司的权力机构。也就是说，在新法颁布后，外商投资企业的权力机构由原三资法下的董事会变更为股东会，也即意味着外商投资企业由董事会决策时代进入股东会决策时代。根据新法第三十一条的规定，外商投资企业组织机构将发生以下变化：
1、企业权力机构由原来的董事会变更为股东会，相应地，原由董事会决策事项如果属于《公司法》第三十七所列举的股东会职权范围的，相应的决策机构应为股东会。如公司增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式、修改公司章程等事项，决策机构将由董事会调整为股东会。
2、企业可以不设董事会，可以设一名执行董事，相应地，执行董事的职权由公司章程规定。也就是说根据《公司法》第五十条规定，如股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，是可以不设董事会而仅设置执行董事的，相当于新法实施后为外商投资企业增加了一个选项，简化了组织架构，可提高决策效率。
3、企业应设监事会或监事（股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设监事1-2名）。在原“三资企业法”（指《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》，下同）下，并没有“监事会或监事”的概念，新法实施后外商投资企业应设立监事，而监事的作用主要是代表股东或股东会对公司董事、高级管理人员履职行为的监督。
- 过渡期内股东会决议的效力
根据新法及其实施条例规定，在过渡期内，外商投资企业可以选择依照公司法、合伙企业法的规定调整组织形式，也可以继续保留原企业组织形式。这就产生了两个问题，一是继续保留原组织机构的外商投资企业，股东会作出的决议是否有效？二是拟按公司法规定调整组织机构的，应直接按公司法规定由股东会作出决议还是仍应由董事会作出决议？
- 继续保留原组织机构的外商投资企业，董事会依然是最高权力机构，其依据公司章程规定或合同约定作出的决议依然有效。
原《中外合作经营企业法》第十二条规定，合作企业应设立董事会或联合管理机构，依照合作企业合同或章程的规定，决定合作企业的重大问题。原《中外合资经营企业法》第六条也作出类似规定。也就是说依照三资法规定设立的外商投资企业，董事会是最高权力机构，如该等企业在新法实施后依然保留原组织机构，则董事会依然是企业的最高权力机构，诸如修改公司章程、增/减资、企业合并、分立等重大事项，仍应由董事会依据公司章程作出决议，且该等决议依然有效。
如在（2020）沪0115民初70316号案例中，就原告A公司与被告C公司签订的保证合同效力问题，法院认为虽然被保证人（即被告B公司）系保证人（即被告C公司）的股东，但被告C公司系台港澳与境内合资企业，公司章程也规定公司设董事会，董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切重大问题。虽然被告C公司为股东提供担保，但案涉保证合同签订时被告C公司尚未设置股东会，被告C公司已向原告提供了同意担保的董事会决议，故原告与被告C公司之间保证合同有效，被告C公司应依约承担连带保证责任。
再如在（2019）苏0102民初10813号之二案例中，就原告D公司与被告E个人证照返还纠纷事项，法院认为原告D公司作为外商投资法实施之前依照中外合资经营企业法设立的外商投资企业，在其未变更组织形式之前，董事会依然是企业的最高权力机构，合资经营合同及公司章程依然是公司治理的依据。根据合资经营合同及公司章程的约定，公司的重要规章制度须经董事会决议通过，而公司的印章及财务资料的保管显然属于公司的重要规章制度，法定代表人无权个人决定印章及财务资料的保管。在D公司内部治理出现严重分歧的情况下，应由其最高权力机构董事会依照合资经营合同及章程的约定作出决议。
- 外商投资企业如拟按公司法规定调整组织机构的，仍应按照原企业章程的规定由董事会作出决议，如股东会越过董事会作出决议的，股东会决议可能会被认定不成立或被撤销。
新法实施条例第四十四条规定，新法施行前依照三资企业法设立的外商投资企业，在新法施行后的5年内，可以依照公司法、合伙企业法等法律规定调整组织机构。如何理解该规定，外商投资企业在具体操作中应如何执行？让我们来看以下几个案例：
案例一：（2021）浙05民终1060号案例中，就G公司的中方股东以G公司有效组织机构中并无股东会，修改公司章程也没有获得全体股东的一致同意，G公司的外方股东乙方擅自变更章程侵犯了其股东权益为由诉至法院主张确认股东会决议不成立事项，法院认为，新法有关5年过渡期的规定系为保障现有外商投资企业组织形式等平稳过渡，若在外商投资法实施后，即直接适用公司法的规定，在G公司原公司章程规定的议事机构董事会未就修改公司章程的时间达成一致的情形下，直接以该公司原公司章程未有的股东会这一机构所作出的决议来修改公司章程，将与平稳过渡的目的相悖，使过渡期规定的现实意义落空。进而认定，修改公司章程属于G公司董事会的决议事项，G公司由股东会作出决议的行为违反公司章程规定，甲方主张该决议不成立，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第五项“导致决议不成立的其他情形”规定。
案例二：在（2020）粤0391民初3425号案例中，就原告E公司与被告F公司撤销股东决议事项，法院认为被告F公司2020年3月2日形成的股东会决议，决议内容系修改公司章程并依据修订后的公司章程改选被告董事，因修改公司章程的职权依照被告F公司2014年12月公司章程不应由股东会行使，而应由董事会行使，故被告F公司2020年3月2日形成的股东会决议均违反被告公司章程，原告主张应予以撤销，具有事实和法律依据，应予以支持。
从上述案例中，我们发现目前比较主流的裁审规则是现有外商投资企业在过渡期内如拟调整组织机构的，仍应按照原企业章程的规定，由董事会根据现行公司法的规定就变更公司组织形式、组织机构等事宜作出决议后，再至登记机关办理变更登记。
- 小结/建议
新法规定的5年过渡期已过大半，留给外商投资企业的时间已然不多，虽然新法及其实施条例并未规定过渡期满后要强制变更外商投资企业的组织机构，但根据新法实施条例第四十四条第二款规定，自2025年1月1日起，未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的外商投资企业，市场监督管理机构将不予办理公司申请的其他登记事项，这意味着公司如果在5年过渡期内未按公司法规定调整组织形式、组织机构等，公司其他事项的变更将无法办理，这势必会影响到外商投资企业的正常经营管理活动的开展。
基于上述，我们建议外商投资企业股东、董事会应积极依照公司法、合伙企业法的规定，就公司内部治理结构的调整进行充分协商及准备工作，实现平稳过渡。
