涉外前沿：跨境务工人员“一工两签”，工龄是否可以连续计算？

境内用人单位及其境外关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限可以连续计算。在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把境内用人单位与境外关联企业的工作年限合并计算为总工作年限的，可以得到法院的支持。

博联工程（澳门）有限公司（以下简称博联澳门公司）是柏林工程（横琴）有限公司（以下简称柏林公司）的唯一股东。2016年12月前，珠海市博联建筑工程有限公司（以下简称珠海博联公司）法定代表人与博联澳门公司法定代表人是同一人。内地居民谢某芳于2014年至2017年期间先后与珠海博联公司、博联澳门公司签订劳动合同，在与博联澳门公司的劳动合同期内，谢某芳社保记录记载的用人单位为珠海博联公司。2017年7月，谢某芳入职柏林公司。谢某芳要求柏林公司合并计算其在珠海博联公司的工作年限，柏林公司不同意，故双方未签订劳动合同。谢某芳提起诉讼，要求柏林公司、珠海博联公司赔偿经济补偿金。

法院审理认为，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。因珠海博联公司、博联澳门公司、柏林公司为关联企业，谢某芳与柏林公司解除劳动关系时应该累计计算原用人单位即珠海博联公司、博联澳门公司的工作年限，故判决柏林公司据此赔偿经济补偿金。判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

案例出处：（2018）粤0491民初148号

工作年限（俗称“工龄”）作为计算解除（终止）劳动合同补偿金的重要标准，但实践中某些用人单位为防止劳动者原工作单位的工作年限计入新工作单位，往往通过迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同，或者通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称等手段迫使劳动者“工作年限清零”。然而，劳动合同法第一条已开宗明义明确立法目的是保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。对于跨境务工人员“一工两签”的情况，从保护劳动者的合法权益的立场出发，司法裁审机关会着重审查用人单位是否存在恶意规避连续工作年限的情形，通过表象查明本质，从而确保劳动者的权益不受损害。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，员工在境外关联公司的工作年限是否应合并计算为新用人单位的工作年限，在双方均无明确书面约定的情况下，应结合以下两个要件进行判断：1. 员工属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。司法实践中通常是结合员工的工作场所、工作岗位是否前后一致（或者未发生实质性变化）、工作时间是否连续这三个因素进行综合考量；2. 原用人单位未向员工支付过经济补偿。若有书面证据证明员工符合第1点要件，而用人单位无法就第2点要件提出相反证据或反驳证据，则员工在境外关联公司的工作年限将合并计算为新用人单位工作年限。

此外，若用人单位与员工对于工作年限是否应合并计算存在争议，双方都各自承担一定的举证责任，故需要针对个案情况进行综合判断。其中，在个案当中，既存在员工因无法举证其在境外关联公司工作的经历而被驳回的情况，亦存在员工有初步的证据显示在境外关联公司工作的经历但用人单位无法举证员工的社会招聘入职情况（比如入职招聘表、劳动合同）而承担举证不利的法律后果，进而需要合并计算员工的工作年限。

员工在用人单位的工作年限与其可享受的年休假、医疗期天数、经济补偿年限紧密挂钩。在粤港澳地区存在不同法域的情况下，内地法院通过判例明确员工在粤港澳地区关联企业的工作年限可连续计算，充分保障跨境务工者的合法权益，具有典型意义。

对于用人单位而言，若然具有关联关系的境内外公司存在前后录用劳动者情况，但真实情况是劳动者主动求职而非用人单位安排的，应着重注意以下问题：

对于员工而言，若然确实非因本人原因导致用工主体发生变化，则应注意以下问题，以便于将来可以主张工作年限连续计算：