汪伟律师：新《公司法》下企业国有股权交易规则和程序的完善思考

_（来源于2024年3月9日广州仲裁委员会主办、广东省律师协会和广州市律师协会协办的赵旭东教授、周林彬教授“新《公司法》对公司纠纷仲裁解决的挑战与机遇”专题讲座中汪伟律师的与谈嘉宾发言，略有删改）

前面几位老师系统和深刻地分析了本次公司法修订对于公司治理和资本制度方面的一些重大变化、完善和创新，探讨了本次公司法修订对于规范公司组织和行为及提升公司行为的可诉性、可仲裁性等方面的重大问题，对于解决公司类纠纷的一些问题和对策提出了深刻的见解和指导建议，值得我们好好学习。

本人主要从事国企国资领域的法律实务工作，我对本次公司法修订的关注点，主要还是相关修订对于国有资本运营、国有企业改革和国有股权交易等方面的重大影响。结合本次论坛的主题，在这里我主要结合新公司法对于国有股权转让方面的影响，谈几点思考。

近五年，威科先行法律信息库中与公司有关的纠纷相关判决书、裁定书、调解书超过40万件，股权转让纠纷数量超过38%。 

另外，近期人民法院案例库收录的79件与公司有关纠纷的指导案例和参考案例中，涉及股权转让纠纷的有17件，在十四类公司纠纷类型中排名第一。可见股权转让类型的纠纷占公司相关争议的主要部分。 

涉及企业国有股权转让的行为，目前主要根据2008年《企业国有资产法》和2016年《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）相关要求，以进场交易为原则，相关交易行为和程序存在不同于新公司法第四章“有限责任公司的股权转让”和第六章第二节股份公司“股份转让”等规定的特别要求。而新公司法在第七章仅规定了“国家出资公司组织结构的特别规定”，没有规定或授权其他法律对于涉及国家出资公司或其他类型的国有全资、控股公司的股权转让行为作出规定。这就涉及《公司法》作为商事基本法和一般法，与《企业国有资产法》及其他规范国有股权转让行为的法律、法规之间的关系和法律适用问题。

新公司法下对于企业国有股权转让行为的法律规制及进场交易程序和规则的完善，有几个比较有意思的话题仍然值得探讨一下。比如：

第一，是国有股权进场交易规则的强制性和效力问题，即应当进场而未进场的企业国有股权交易的效力问题。在新公司法及现行国资监管要求下，这个问题仍然没有最终解决。特别是有一些诸如定向减资等变相转让行为，是否需要强制进场仍然具有一定的模糊性，容易涉及这个问题。而司法实践中，对于应当进场而未进场的国有股权转让，此前存在有效、无效、效力待定三种观点和裁判案例，各种观点的角度有所不同，都有一定道理。而产权交易平台本身的法律地位、权利基础及国资监管机构行使出资人权利而发出的各种规范文件的效力层级等，都是一些关联的问题。一方面，我认为将国有股权转让的程序要求纳入国家资本市场管理秩序或公共秩序范畴，适应我国国情需要并具有正当性和必要性。另一方面，如果真的发生效力争议时，从裁判者角度我个人倒认为采取效力待定处理最优，因为32号令还规定了“经批准可协议转让”的例外情况或特殊程序，因此裁判者没有必要代行国资监管部门的职责，可发函询问国资监管部门意见后再行裁判。

第二，是新公司法对于股权转让规则修订后，企业国有股权进场转让程序如何完善及适应新法的要求问题。比如：新公司法第84条明确了股权转让优先权的相关规则，这个就要求产权交易平台的场内场外优先权行使规则和要求等也要有变化。包括股东能不能事先放弃，能不能反悔，是否必须在场内行权等，都值得讨论。再比如：84条取消了股权转让原来所需的标的公司股东会决议，规定公司章程对股权转让另有规定则从其规定；56条关于股东名册中股东认缴和实缴情况；88条规定的未届缴付期限的出资转让和瑕疵股权转让时的责任承担机制等。这些变化就要求转让方提交的挂牌申请资料种类、信息披露内容等要求也要相应完善，也明显提高了产权交易平台对转让方信息披露资料审核的注意义务。一方面，按照现行规则，转让方对于转让信息披露的真实性、准确性、完整性和有效性方面的要求，对于保障国有股权转让程序正常推进及平衡转受让双方权利义务至关重要，因此有必要根据新公司法的要求对转让方的挂牌申请和信息披露工作提供新的指引。另一方面，由于产权交易平台对转让方信息披露的规范性和齐全性审核方面的要求及责任边界等，仍无法精准量化，为避免产权交易平台对第三方承担责任，也有必要对容易产生争议或责任不明的方面加大审核力度。比如对于原股东协议及章程中是否有转让限制的审查、对原各股东的实缴出资情况的审查及要求如实披露等。

另外，针对新公司法88条，由于未届期限的出资转让、瑕疵股权转让等均规定了转让方的一些责任或风险，而国有股权转让方肯定希望转让股权后不再遗留任何问题，或将风险和责任转嫁给受让方，因此在挂牌时如何有针对性、合理合法地采取一些措施并要确保良好效果，就值得研究和思考。

第三、是新公司法对于股权转让时股东变更手续的变化，对于国有股权转让方和受让方的义务影响问题。新公司法第86条规定的股权转让时股东变更手续主体是标的公司，转让方仅负有通知公司和要求变更股东名册、请求公司办理变更登记的义务。我们检索到，2023年北京还有一个国有股权转让纠纷，因为转让方逾期没有完成股权转让的股东变更登记手续，导致股权转让合同被受让方依法解除。新公司法下，这个股东变更手续要如何约定？如何平衡转让方和受让方的在股东变更手续方面的义务？是不是此类转让方或受让方负责办理股东变更登记手续的约定因不符合公司法规定而不发生效力？这些也有必要研究清楚并在股权转让合同的示范文本中作出建议和完善。

另外，新公司法规定对于公司拒绝办理变更登记的，转让方或受让方可以起诉，但这个诉讼是股东资格确认之诉，还是请求公司履行义务的给付之诉？还是股权变更的形成之诉？要求向人民法院起诉是不是就明确为人民法院的专属管辖权？的确有不少值得讨论及需要明确的地方。

第四、是新公司法对股权转让时受让方行使股东权利时点的规定，对于国有股权转让交割日的影响及过渡期损益归属的影响。新公司法第86条第二款规定，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。现行规则下，国有股权转让一般都存在资产评估基准日、转让协议签订日（成交日）、股权转让变更登记手续完成日（交割日）等几个日期；而且规定，不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整，等等。由于国有股权交易经常出现评估基准日至交割日之间的过渡期长达几个月甚至年余之久，期间的标的企业如仍在正常经营，这期间的损益或者所有者权益变化肯定是存在。

对于新公司法这个规定，有人理解为是受让方针对公司主张权利的时点，是对交易双方之外的，即在交易双方之间仍是可以约定归属的。也有人认为既是针对公司的，也是针对交易双方的，即由于确定挂牌价格的评估基准日在前，对于此过渡期间的企业损益，应当视为交割日前的原股东享有或承担。此前有国资监管部门的指导意见，认为在评估基准日后公司不得向原股东分红，要求在挂牌价格的溢价体现这种原股东的权益价值，但如果过渡期内亏损的怎么处理，就没有相关规定，这种情况下要求成交价不低于评估价显然不利于国有股权转让过程中的公平性和合理性。总之，我们理解监管部门是希望通过市场发现价格，并体现这种评估基准日后原股东权益的增加。在完成转让后，原股东就评估基准日后的完整股东权益均应当归属于受让方所有，即使受让方是在股东名册登记后方可向公司主张股东权利。这就要求我们对于股权转让合同条款有更明确的约定，避免约定不明的争议。

当然，我个人认为，也可以利用信息披露规则来处理这些可能存在的争议，只要有明确具体的披露而且被受让方接受，即使可能有些许不合理的地方，那也应当成为国有股权转让的交易条件内容。等等。总之，这些都值得讨论和实务界研究，以便准确适用新公司法的规定。

本次公司法修订对于国有股权转让方面其他的一些影响，我就不再多说。前面我也只是提出了一些问题和思考，并没有确切的答案，希望大家更多关注和研究本次公司法修订对于企业国有股权转让和国有企业改革方面的影响。谢谢大家。 

-END-