案例解读丨员工未进行离岗体检能协商解除劳动合同吗？

张某为某劳务公司的员工，被派遣至某用工单位担任电焊工。2014年1月13日，张某与某劳务公司签订劳动合同协商解除协议书，且某劳务公司已按照协商解除协议书支付经济补偿。2014年3月，张某经医院诊断患病，并于同年12月10日经劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。

张某因而提起劳动仲裁，请求恢复与某劳务公司的劳动关系。双方各持己见，经仲裁、一审后，诉至上海市中级人民法院。

法院生效裁判认为，本案的争议焦点为从事接触职业病危害作业的劳动者 未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否当然有效。

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，《劳动合同法》并没有排除用人单位与该劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但《职业病防治法》第三十六条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者……用人单位应当……组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。

本案中，某劳务公司与张某签订的《协商解除协议书》并未明确张某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某于事后亦通过各种途径积极要求某劳务公司安排离岗职业健康检查。因此，张某并未放弃对该项权利的主张，某劳务服务公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张某的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。

2014年12月10日，张某被鉴定为“职业病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止劳动合同，故张某与某劳动服务公司的劳动关系应于鉴定结果出具之日终止。