《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 之挂靠、转包与违法分包相关条款简析

一是挂靠（包括内部承包、合作经营或联营、个人承包、加盟等）情形下，内部协议无效，且基于该内部无效协议产生的挂靠费（资质使用费、借用费）属于违法所得，法院将不予支持。该规定旨在促进建筑市场秩序、确保建设工程质量。

二是在发包人签订施工合同时知道或应当知道挂靠情形时，挂靠方仍享有突破合同相对性直接向发包人请求支付折价补偿款的权利。这将有效打击发包人明知挂靠但以挂靠方不是签约主体为由拒不确认或不支付工程款的行为，有利于维护挂靠方的合法权益。但挂靠方需要注意收集有关发包人知道或应当知道挂靠的相应证据（如微信、邮件沟通中发包人明确承认知晓挂靠、监理日志中记录施工人员信息为挂靠方人员等）。

三是与我国民法典“表见代理”规定衔接，对于挂靠人以被挂靠人名义与材料供应商等第三方签订相关合同的，该第三方有权要求被挂靠方承担责任。该规定有利于保护善意第三人的合法权利，且向被挂靠方积极传达“借资质也需要对外承担责任”的信号。

法律解析：该条规定推翻了《建工司法解释（一）》第四十三条第2款有关实际施工人可要求发包人在欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内对其承担责任的规定；意味着接受转包与违法分包的主体，在提起有关工程折价补偿款或赔偿损失的权利主张时必须严格回归合同相对性原则。这一变革旨在纠正司法实践中对合同相对性的过度突破，也破解了发包人因该“突破合同相对性”不断陷入诉讼的诉累，防止法律关系混乱及发包人责任不当扩大。今后，接受转包与违法分包的主体需更加审慎选择交易对手，并强化对前手履约能力的审查与风险管控，以保障自身债权的实现。

法律解析：该条在《建工司法解释（一）》第四十四条的基础上，将挂靠方也加入到享有代位权的主体范围内，给挂靠方多设了一条救济路径。这意味着在被挂靠方拖延不向发包人主张到期债权时，挂靠方在按照“代位权诉讼”举证要求提供对应证据后，可依法提起代位权之诉，要求发包人承担责任。

法律解析：该条有效衔接了《保障农民工工资支付条例》的相关规定，为法院提供了裁审依据。且在坚持《民法典》有关合同相对性的大原则下，有效保障了农民工的合法权益。农民工可直接依据前述条例的规定，向建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位提出主张，要求各责任主体先行垫付、清偿拖欠工资。