劳动合同法语境下的保密协议是指用人单位与员工签订的，约定员工在职期间或离职后应保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的协议。保密协议的内容通常需要包括保密信息的范围、保密期限、保密主体等。但能否在保密协议中明确约定员工违反保密义务时应向用人单位支付违约金呢？该等约定是否会被认定为违反《劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定而无效呢？今天，让我们一探究竟。
案例背景
闵某于2019年3月25日入职某汽车技术开发公司（以下简称“技术公司”），双方签订了书面《劳动合同》，闵某在合同的最后一页签名确认保守公司秘密，合同期限为2019年3月25日至2022年3月25日，工作岗位为软件工程师。当天，双方另外签订了《保密协议》约定：第一条，保密内容。4、甲方的技术秘密,包括产品设计思路、软件和硬件设计、产品图纸、生产模具、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、技术数据与决窍、专利技术、科研成果（包括阶段性成果），以及客户提供的技术资料和样品等。第三条，乙方的保密义务。1、（3）未经甲方同意不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方或属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息的机密性。第六条，违约责任。1、乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金,违约金总额为乙方违约前三个月的总工资。如因乙方前款违约给甲方造成的,乙方在依约支付违约金的同时,还应当赔偿甲方因此所遭受的损失。
在工作期间，闵某通过QQ群发送了含有技术公司软件部分代码的截图，技术公司认为其行为泄露了公司的技术秘密，违反了双方签订的《保密协议》，并因此产生纠纷。另，闵某于2019年6月4日离职。
【法院观点】
二审法院深圳市中级人民法院认为，技术公司与闵某签订了含有保密条款的《劳动合同》和《保密协议》，闵某应当保守公司技术秘密、不得泄密。但其在工作期间，向QQ群发送了含有公司软件部分代码的截图，披露了公司的技术秘密。无论其真实动机如何或上述行为是否对公司造成了实际损害，违反保密义务的行为人应当为此承担责任并付出代价。但由于《保密协议》关于违约条款的约定，客观上用人单位处于优势地位，劳动者较难存在协商空间。若依该条款确定违约金数额，则与其泄密行为性质的严重程度不相适应，故法院对违约金的数额应酌情予以判定。
闵某不服，并向广东省高级人民法院申请再审，省高院经审查认为二审法院的判决并无不当，驳回了闵某的再审申请。
【固法评析】
关于能否在保密协议中约定违约金向来存在颇多争议。《劳动合同法》第二十三条同时规定了保密义务与竞业限制，并规定了劳动者违反竞业限制约定的应当向用人单位支付违约金，但未规定劳动者违反保密义务时应向用人单位支付违约金。故此，不少人认为，用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形仅限于违反服务期与竞业限制，而不包括违反保密义务。但深圳市中级人民法院的判决以及广东省高级法院的裁定均阐明，在保密协议中关于违约金的约定是有效的，若劳动者违反保密义务，应当承担相应的责任，同时，责任的承担并不以对用人单位造成损害为前提。当然，考虑到用人单位与劳动者的地位差异，法院在裁判时亦会考虑泄密行为性质的严重程度相应调整违约金的数额。
