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欧盟投资贸易中的数据风险防控

 

2018年,中国政府在对中国企业境外经营已做合规出指引,即《企业境外经营合规管理指引》中第九条规定,企业开展境外日常经营,应确保经营活动全流程、全方位合规,其中特别强调要掌握数据和隐私保护方面的具体要求。就在欧盟进行投资贸易的中国企业而言,充分了解《通用数据保护条例》(以下简称GDPR)的具体要求非常必要,要知道,中国企业在几个月前就已经收到了第一张因数据合规问题的罚单:

 

2021年7月22日,字节跳动旗下短视频社交平台TikTok(“抖音”国际版)收到来自荷兰数据保护局(Autoriteit Persoonsgegevens)的处罚公告,该局援引GDPR,以侵犯儿童隐私为由,对其处以75万欧元的罚款。此事件是在GDPR实施三年以来,这是中国企业(包括海外平台)第一次因违反GDPR相关条款而遭受处罚的标志性事件。

 

尽管TiTok提出因其主营机构在爱尔兰,不在欧盟管辖范围内,不应适用GDPR,但异议被驳回。为什么被驳回呢?

 

让我们先了解下GDPR的管辖范围是什么,什么企业会受到其管辖?

 

GDPR第3条对该法适用的地域范围作出了规定,该条对GDPR的管辖范围作出了非常宽泛的规定,包含两个管辖原则:

 

一为“设立地点”管辖原则,即凡在欧盟境内设立的企业均适用;

 

二是“设立目的”原则,即凡以提供商品、服务或监控目的的企业均适用。

 

根据这两个管辖原则,只要是经营业务发生在欧盟的企业都会受到GDPR的规制。

 

所以,就TikTok案而言,无论其主营机构在哪里,是否建立于欧盟境内,只要是向欧盟境内的个人提供商品或服务,在欧盟市场上收集采集了数据,就会受到GDPR的规则约束。相信这种严格的管制模式下,中国的跨境电商企业、云服务企业或智能手机行业企业当然落于GDPR的管控之内。

 

需更进一步说明的是,GDPR中受管辖的企业的“监控行为”是什么意思?这里所谓的“监控”已不再是限于传统意义上的摄像头摄录或gps跟踪等行为,而类似cookie等互联网技术亦被视为对欧盟境内的个人实施了监控行为,除此之外,还有精准广告投放、用户画像、各类穿戴式智能设备/智能家居等产品使用监测技术的,都会被认为是监控行为。

 

综上我们可以说,网路时代,在欧盟存在业务经营的大多数中国企业都会受到GDPR管制,都应该关注GDPR,否则就容易受到处罚。

 

那么对于TikTok的75万欧元的处罚高吗?接下来我们来看下GDPR的处罚规则。

 

相较于以往欧盟当局做出的数据处罚案例,无论是FACEBOOK因泄露个人隐私所遭受的超1000万美元的处罚,还是英国航空所遭受的超1.8亿英镑的处罚,对TiTok的处罚不算大数目,但这些大大小小的处罚都无不警告着所有欲进入欧盟市场的企业,应当时刻保持对企业的数据合规管理,重视数据保护。

 

GDPR具体处罚规则如下:

 

对于一般性的违法,罚款上限是1000万欧元,或者在承诺的情况下,最高为上一个财政年度全球全年营业收入的2%(两者中取数额大者);

 

对于严重的违法,罚款上限是2000万欧元,或者在承诺的情况下,最高为上一个财政年度全球全年营业收入的4%(两者中取数额大者)。

 

什么是严重的违法呢?GDPR给出了几种考虑的因素,比如,违反数据处理的基本原则如未经同意;未保障数据主体的权利;违规跨境转移;违反成员国法律对GDPR开放性条款的具体要求,即GDPR允许各成员国就某些非常具体的标准进行定制,比如儿童的年龄分界线;需要强调的是,GDPR项下的处罚规则具有明显的惩罚性与警告性,欧盟对最重要的罚款额度直接进行了限制,强调对数据保护的决心;当然,欧盟当局也给予各成员国一定权限,因此对具体成员国的规则也要充分了解。

 

GDPR对其处罚的考虑因素包括但不限于数据泄露的严重性、受影响的数据主体的人数、出现数据泄露时数据控制者或者处理者的减损行为、是否先前有相关的违反GDPR的行为、对监管机构的调查的配合程度等,执法部门需全盘考虑违规企业的各种情节,结果成员国国内规则,综合决定最终处罚金额。中国企业应尤为小心,因为有企业会采取鸵鸟政策,对于监管当局逃避或回应不及时,这样容易被认为违法情形加重。