《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》初览
2023年6月19日，市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（下称“《指引》”）并公开征求意见，意见反馈截止日期为7月3日。《指引》一共六章35条规定，主要分为总则、经营者集中审查制度主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障、附则六部分。《指引》对经营者集中反垄断合规作出一般性指导，供经营者参考。
反垄断合规是近年来的热门话题，其中经营者集中审查的强化是去年反垄断监管的主要方向之一。本次公布的《指引》，是结合《反垄断法（2022）》及国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》后出台的专项指南。《指引》通过对企业经营规模、经营模式、具体集中行为作为介入点，对企业反垄断合规建设提出体系化的指导意见。作为反垄断子规则领域的非强制性合规《指引》，此举将更好地帮助企业建立反垄断合规视野，加强识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任。
对于本次《指引》的征求稿，小编梳理了以下主要关注点：
关注点一 提示重点关注的经营者集中类型
《指引》对下列六种经营者集中类型进行提示，提醒经营者充分评估反垄断法律风险，同时也注明营业额度标准应当随具体申报标准调整而调整：
1 与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者合并；
2 收购上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的股权或者上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的资产；
3 与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者共同收购其他经营者的股权或者资产；
4 通过合同等方式取得上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响；
5 与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者新设合营企业；
6 交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中。
关注点二 再次强调“抢跑”行为不正当性及法律后果
申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。
关注点三 通过案例形式明确“是否申报”以及“何时申报”的问题
1 判断“是否申报”之逻辑顺序：先是否构成经营者集中——后判断是否达到申报标准。
2 判断“是否申报”时，应当准确认定控制权，避免误判交易不构成集中而未进行申报。对于控制权的认定上，不应当仅凭股权关系进行判断，而应当从经营者的实际影响力出发，考虑该经营者是否能对其他经营者施加决定性影响。【指南案例：A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业取得了对B企业的（共同）控制权，该交易构成经营者集中。】
3 判断“是否申报”时，应当准确计算营业额，避免误判未达申报标准。计算营业额应当包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。【指南案例：作为收购方的A企业上一会计年度中国境内营业额仅为2亿元，但A企业所属的B集团上一会计年度中国境内营业额达到10亿元，在判断是否达到申报标准时应当按照营业额10亿元计算。如果A企业按照营业额2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中。】
4 判断“何时申报”的具体时间节点，应当是经营者在签署集中协议后、集中实施前。为同一经济目的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报。
关注点四 鼓励建立经营者集中反垄断合规管理制度
《指引》鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规制度或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业。
《指引》从合规管理职责、合规负责人要求、关键岗位人员等角度入手，对各部门、人员的职能提出合规能力要求，为经营者更早进行垄断风险识别提出指引，也为经营者针对不同法律风险制定对应处置措施进行列举式的提示，帮助经营者在申报前中后各阶段均能预判与提前做好应对准备。
在合规管理保障方面，《指引》对合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询等做出了详细说明。《指引》还提到，为激励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时将经营者集中反垄断合规制度建设及实施情况作为行政处罚考量因素之一。
经营者应当逐步加强关注反垄断合规意识，关注经营者集中发展趋势，规避垄断风险。虽《指引》目前仅为征求意见稿，但亦可为经营者构建经营者集中反垄断合规提供上层指导。除此之外，反垄断合规体系的建设，也需融入各行业自有特点及规律，根据行业特点增加合规评判环节，保证体系运转不落空，切实解决无法准确识别垄断风险等问题。
