【专题】国有产权交易合同履行过程中的受让方变更研究（下）
在上篇中，笔者基于民商事领域的视角和国资监管“保值增值，避免国有资产流失”的目的，探讨了对国有产权交易合同履行过程中受让方变更的赞同观点。本篇笔者尝试以国有资产交易的流程、竞争性缔约契约的角度探讨反对观点。
（二）反对变更的观点
1.交易平台与转让方风险
（1）交易平台配合受让方变更缺乏可操作性
32号令第三十条规定：“产权交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。”《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（29号令）第十五条规定：“企业发生产权登记相关经济行为时，应当自相关经济行为完成后20个工作日内，在办理工商登记前，申请办理产权登记。企业注销法人资格的，应当在办理工商注销登记后，及时办理注销产权登记。”
通常情况下，国有产权转让进场阶段结束，受让方按照合同约定支付完毕交易价款，双方足额支付服务费等费用后，产权交易平台向交易双方出具交易凭证，其中载明的事项包括转让标的名称、项目编号、转让方名称、受让方名称、转让底价、转让标的评估结果、交易价格、成交方式、支付方式、联合产权审核结论等内容。尔后，交易双方应当凭交易凭证，向产权登记机构申请办理变动登记或者注销登记。在办理股东变更商事登记手续时，实践中市场监管部门亦通常会要求提供交易凭证（非公开协议转让的，通常需要提供相关批复文件）作为申请股东变更手续的重要依据。
对交易平台来说，交易凭证中的受让方主体应当是按照交易规则，以符合挂牌公告的成交方式成功摘牌受让并且履行了合同付款义务的受让方。在交易的整个过程中，受让方自意向登记至合同成立、付款义务履行等，都需依据交易平台的操作细则实施管理，这是出具交易凭证的前提条件。在交易合同成立后、受让方付款义务履行前，如果需要变更受让方，则会导致无法满足交易平台出具交易凭证的条件，同时交易价款的结算、保证金的扣收、服务费的缴纳等是否需要随着受让方变更而调整也同样缺乏依据。即使“新受让方”同意支付剩余价款，交易双方也足额支付了服务费，但相关规范并未给交易平台提供明确的操作依据，交易平台向“新受让方”出具交易凭证不具有可操作性；如仍向“原受让方”出具交易凭证，则毫无实际意义，满足不了产权变更或股东变更登记的相关要求。除此之外，交易平台同时作为第三方结算平台，具有一定的保护交易安全的功能。由于“新受让方”未履行相关进场程序，包括未进行意向受让登记、未支付保证金，未按照公告的成交方式竞价等，其略过进场阶段而在产权交易合同履行环节中出现，交易平台以其为受让方主体出具交易凭证当然存在巨大风险。
（2）转让方擅自同意变更受让方主体，亦同样存在国资监管风险
首先，32号令第二十三条规定：“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”实践中，受让方在申请受让时需要承诺遵守交易规则并认可转让方公告的交易条件。该“交易条件”能否扩大解释为包括产权交易合同所确定的受让方主体对象，从而将“不得调整交易条件”理解为包括不允许变更受让方，也存在探讨的空间。
其次，国有产权交易涉及国家宏观政策和市场秩序，进场交易规则涉及竞争性缔约和交易场所的强制性规定，“新受让方”对标的产权的受让未履行进场交易程序，可能会导致合同无效。即便合同有效，“新受让方”究竟算是以公开竞价方式取得国有产权，还算是以非公开协议的方式受让国有产权，并不明确。由于两种方式下的审批要求或交易程序要求均有不同，若“新受让方”受让国有产权被认定为未按规定进场交易，这可能给转让方带来监管或审计上的风险。
最后，如果“原受让方”在充分履行产权交易合同并取得交易凭证，完成产权交割后，再依法将标的产权处置给“新受让方”，由于前一阶段进场交易程序已经完成，已经不再是本文探讨的范围。但很明显，这样的交易会涉及转让标的“二次交易”，税负可能与产权交易合同项下变更受让方主体有所不同，因此有可能会受到税务监管部门的关注。
2.竞争性缔约的理论和实践
（1）进场交易规则充分体现了竞争性缔约的价值
竞争性缔约是合同成立的一种特殊方式，是指在合同订立的过程中引入竞争机制以便使合同订立得更公平、更有效率。竞争方式包括招投标、拍卖和挂牌出让方式的传统方式以及网络拍卖、电子招投标等新型方式。随着社会观念的发展，在以契约自由为原则的同时，人们也追求契约正义，将当事人之外的他方利益纳入考虑。竞争性方式是契约正义的体现和实现方式。
国有产权交易涉及社会公共利益和公平正义，因此在采取竞争性缔约方式的国有产权交易中，代表社会公共利益的转让方不能仅关注契约的另一方，还要注意两方面的利益：其一当然是交易的最终受益群体即社会公众的利益，另一方面则是第三人的利益，此处的第三人是指潜在的或参与交易而未达成交易的竞争者。国有资产交易监管不仅强调国有资产保值增值，避免国有资产流失，对第三人权益的保护也同样给予了应有的重视，集中体现在公开公平公正原则的确立和贯彻实施，包括信息预披露、全体意向受让方披露信息的同等知情权、公平竞价权、未经国资监管机构批准不得设置准入资格条件，等等。竞争性缔约契约中的第三人权益保护是和竞争性缔约方式关联共生的，失去了对相关第三人利益的关注，也就失去了竞争性缔约契约的“竞争”之根基。
竞争性缔约契约在履行的过程中同样应存在竞争，这不仅涉及转让方利益的实现，也牵涉着第三人的权益。原因在于，意向受让方最终之所以成为受让方，盖因其在竞争中取得胜利，而并非以其与转让方自始的、相互的、具体的合意为基础。换句话说，受让方取得合同权利并不完全依赖于转让方的意思，还依赖于通过竞争规则排除第三人的缔约权。在以竞价为方式的竞争性缔约中，受让方得以取得交易地位是因为其实质上具有最优的价格实力，并有能力履行支付价款的义务从而保有竞争优势地位，而不是因为那块举价最高的牌子，否则别有用心之人将趁虚而入，影响交易秩序，也破坏了竞争性缔约的效率价值。受让方期限内未能履行合同，意味着其竞争优势地位已经丧失，应当让交易标的回归自由市场参与竞争或按原有的竞争顺位重新确定受让方，任由原受让方单纯以转让合同权利为由自行处分是不合适的，特别在有两个以上的“新意向受让方”的情况下。一来既可能不当地排除了第三人的参与缔约权，限制了竞争，二来也存在架空进场交易规则之嫌，影响了公平。
（2）进场交易规则对竞价方式有明确的规定
32号令第二十二条规定：“产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。”
《拍卖法》第三十九条规定：“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。”本条采取了封闭式的表述。买受人未按约定支付价款的，要么承担违约责任并继续履行，要么经委托人同意，解除合同后再行拍卖并支付佣金和差额，并未给合同转让留下空间。产权交易适用网络竞价的方式竞价的，也通常适用《拍卖法》的规定。
《招标投标法》则明确禁止通过招投标方式签订的合同转让。该法第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”《招标投标法实施条例》体现了对第三人权益保护。该条例第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”
从上述法律规定可以看出，拍卖、招投标等竞争性缔约方式的规则中，原则上都排除合同转让和受让方的变更，在进场交易规则明确的竞价方式下，合同受让方的变更也缺乏明确的法律依据。
3.监管部门的意见
笔者在某省国资委互动交流平台提出询问：合同的转让是否可行，如受让方的变更？如果可行，是否需要重新进场交易，还是满足民法典的要求如转让方同意便可？
该国资委答复：根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”国有资产交易应通过产权交易机构公开进行，如果本次交易存在其他意向受让方，如果国有资产交易没有通过产权交易机构公开进行则对其他意向受让方并不公平，违背了企业国有资产交易“公开公平公正”的原则。因此，受让方应严格按照《企业国有资产交易监督管理办法》所规定的程序确定。受让方确定后，不得随意变更。
该答复所依据“公开公平公正”原则，亦正是进场交易规则下竞争性缔约方式的必然要求。
三、结语
《民法典》规定了合同转让，但在国有资监管领域，产权转让合同履行过程中的受让方变更是否可行暂无明确的实体性和程序性依据。从民商法的一般角度，基于合同自由，在保持合同内容同一性的情况下变更受让方，并不会导致国有资产价值的贬损，因此不应进行限制。从国资监管的操作可行性和竞争性缔约的角度，缺乏依据本身就说明受让方变更在实体上可能存在合规风险，特别是可能违背进场交易规则下竞争性缔约方式的价值和国有资产交易的公开公平公正原则，而且在程序上亦会导致交易平台无法出具交易凭证。由于可能给转让方造成不必要的监管风险，转让方更有理由拒绝受让方的变更要求。但即使如此，仍然建议区分合同转让还是第三人债务承担或清偿行为，对于后者应按照《中华人民共和国民法典》执行。
相比两种观点，笔者更赞同反对变更的观点。第一，国有资产交易并不只着眼于资产价值层面的“保值增值”和“避免国有资产流失”，还应注重进场交易的“公平公正公开”，仅关注交易价格和转让方利益的实现较为片面。第二，从民商事角度，招投标、拍卖、竞价等竞争性缔约方式与一般的当事人协商一致的缔约方式存在区别，后者更强调意思自治，前者则要兼顾缔约的公平和竞争。竞争性缔约的“竞争”因素所蕴含的第三人权益保护对意思自治构成适当限制。类似情形在《民法典》已有明确规定，如第六百四十八条的向社会公众供电的供电人强制缔约义务和第八百一十条的承运人强制缔约义务便是对自愿原则的限制。第三。在国资监管的角度，国有资产交易并非仅仅是私法上的合同行为，监管也是重要因素。事实上，在国资监管的不同时期，监管因素和合同因素的比重处于变化之中。但无论如何，国有产权交易都需要在出资人监管下进行或体现出资人的意志，这就意味着应当“有规则可依”。
总而言之，国有产权交易合同应当在国资监管的框架内缔结和履行。现行政策下，受让方变更不具有可操作性，相关监管规范亦不明确，导致当事人的意思自治边界存在模糊，交易平台也缺乏指引。建议相关部门尽快研究明确为宜。
