广东固法律师事务所

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固法观点

 

根据我国涉外民事法律关系适用法律的相关规定,在涉及到劳动者权益保护的民事法律关系中,应直接适用法院地法即中国的法律。而在我国,一般认为劳动者在达到法定退休年龄后,即不具备成为劳动关系主体的资格,劳动合同自然终止。但也有观点认为,劳动者是否具备劳动关系主体资格,应当以劳动者是否已经享受养老保险待遇为界限,如劳动者在达到法定退休年龄后,因用人单位原因导致无法享受养老保险待遇的,劳动者与用人单位建立的劳动关系存续。

 

案例分析

 

Perry于2010年11月29日入职某学校,双方签订了数份国际教师聘用合同。Perry在2018年12月12日与某学校签订了自2019年8月1日至2021年7月31日止的聘用合同,担任国际教师一职。

 

Perry出生日期为1956年4月18日,国籍为美国,工作许可类型为B(专业人才),2016年4月18日已经符合中国的退休年龄,但工作许可有效期截止2019年5月23日,用人单位为某学校。人社部门回应,Perry就业许可证显示有效期至2019年5月23日的原因推断为其入职某学校的时间较长,2010年11月29日就入职了,老的就业许可证到期时间系统显示为2017年7月31日,当时还是纸质版的载明为外国专家证的工作证。2017年5月纸质版不再使用,统一重新制证,新的工作证制作完成后,Perry2018年3月12日办理了一次申请延期,2018年4月24日决定予以延期,从工作证到期之日开始顺延一年,也就是2019年5月23日工作许可证到期。当时的主管部门是人社局,可能有外国人办证年龄放宽到65周岁的口头通知,但是2019年开始又从严执行《国家外国专家局关于印发外国人来华工作许可服务指南(暂行)的通知》,对于B类人员在中国就业的年龄一律按照60周岁,不分男女。

 

法院认为,Perry持有有效期内的就业许可证,符合外国人在中国境内用人单位就业的法定条件,具备了与某学校建立劳动关系的前提条件,但并不表示持有工作许可证的外国人,与中国境内用人单位建立的用工关系必然为劳动关系。涉外因素用工关系上还需结合法院地法律的具体规定,根据我国法律规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。建立劳动关系的主体是符合法律规定的劳动者和用人单位,就劳动者而言,应当为已满16周岁的自然人,但不包括达到法定退休年龄、办理退休手续、依法享受养老保险待遇、领取退休金等情况的人员,在具备就业许可证但不符合就业年龄的情况下,Perry并不是劳动关系上的适格劳动者,Perry出生于1956年4月18日,至2016年4月17日已达到我国法定退休年龄,后续Perry在某学校工作,双方建立的不是劳动合同关系。

 

案例出处:(2019)苏0214民初2735号

 

法理分析

 

根据我国涉外民事法律关系适用法的相关规定,用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议应直接适用法院地法律作为准据法。《外国人在中国就业管理规定》规定用人单位在为外籍人员办理就业许可后,方可聘用,同时规定了外国人在中国就业的条件之一为年满18周岁,但未规定年龄的上限。故有观点认为即使外国员工年龄已经达到中国的法定退休年龄,若其就业许可证仍在有效期限内,用人单位仍可与劳动者保持劳动关系,劳动合同不终止。但需指出的是,颁发就业许可证是对外国人的劳动关系进行严格管理的措施之一,取得就业许可证仅代表外国人获得了与用人单位建立劳动关系的主体资格。对于涉及外国劳动者权益保护的法律关系,需要适用我国具体的法律规定,根据《劳动合同法实施条例》的规定,劳动者达到法定年龄退休年龄的,劳动合同终止。

 

但也有部分观点认为,根据我国《民法典》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》的规定,劳动合同终止的分界点应为劳动者开始享受养老保险待遇而非达到法定退休年龄。如果劳动者因为用人单位原因不能享受养老保险待遇的,则劳动合同继续履行,而不应直接认定为劳务关系。我国在2011年开始推行外国员工社会保险强制购买制度,即对于在中国境内合法就业的外国人,应依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。这也代表着外国劳动者同样会面临达到法定退休年龄但因用人单位原因而不能享受养老保险待遇的问题,此时以是否享受养老保险待遇作为判定劳动合同能否终止的界限对外国劳动者的权益保护就有重要的意义。

 

实操建议

 

对于用人单位而言,可以考虑从以下几个方面加强对外国职工的管理,以避免用人单位与劳动者的法律关系处于不确定的状态:

 

1

如用人单位需聘用外国职工的,应依法为其办理就业许可证,以避免因外国职工不具备在中国建立劳动关系的主体资格而导致劳动合同被认定无效;

2

如拟聘用的外国职工已达到我国法定退休年龄,用人单位应与外国职工协商订立劳务协议而非劳动合同,避免被认定为用人单位已经与已退休的外国职工协商一致订立劳动合同而被认定为建立的是劳动关系;

3

若在合同履行过程中,外国职工达到法定退休年龄的,用人单位在终止劳动合同前,应当了解当地的政策和司法实践,并据此作出是否终止劳动合同的决定,以避免因违法终止或可终止而未终止导致劳动纠纷。

固法团队