对于国有企业（本文系国有全资、国有控股、国有实际控制企业的统称）而言，准确识别实际控制权的归属对保证企业国有资产交易合法合规有重要意义。对于律师等服务机构而言，理解实际控制权的定义和实施路径，有助于为企业国有资产交易项目设计合规可行的方案。
（一）国有实际控制企业的国有资产交易须在产权交易机构公开进行
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号，以下简称“32号令”）对国有企业的划分标准，一般分为国有全资企业、国有控股企业和国有实际控制企业。其中，国有实际控制企业是指政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。由此可见，对于国有全资或国有控股企业，一般不会讨论是否涉及实际控制权的问题；只有在持股比例未达50%的情况下，且为第一大股东，才会涉及需要具备何种条件才能被认定为实际控制权的情况。此处认定实际控制权主要是判断该企业相关交易是否需要在产权交易机构公开进行。
（二）因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，须通过产权交易机构进行信息预披露
根据32号令第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。”
由此可知，国有企业产权转让如果导致企业的实际控制权转移，应当通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
（三）相关申请文件中需要填写“是否导致转让标的企业的实际控制权发生转移”事项
除此之外，在转让方向产权交易机构提交的《产权转让信息预披露申请书》、《产权转让信息发布申请书》中，须如实填写“是否强制预披露”及“是否导致转让标的企业的实际控制权发生转移”等相关事项。依据《企业国有产权交易操作规则》第六条规定：“转让方应当向产权交易机构提交产权转让公告所需相关材料，并对所提交材料的真实性、完整性、有效性负责。”对于产权交易机构和转让方及相关服务机构而言，如何判断企业国有产权转让过程中是否存在标的企业实际控制权的转移，对于确保企业产权转让的合法合规性至关重要。
表决权控制和经营能力控制是公司实际控制的两种形式。表决权控制是指在股东会层面投资方能以直接控制半数以上表决权，或者通过公司章程、协议约定等情形，能够间接控制半数以上的表决权。《企业会计准则第33号——合并财务报表》（下称“33号准则”）第十三条规定：“除非有确凿证据表明其不能主导被投资方相关活动，下列情况，表明投资方对被投资方拥有权力:（一）投资方持有被投资方半数以上的表决权的。（二）投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。”表决权控制是实际控制权的常见情况，也是比较容易判断的情形。
与之相对，除表决权控制之外的其他控制形式是经营能力控制，它是指投资方在公司日常经营管理的过程中，有能力主导对被投资方的回报有重要影响的活动，从而享有可变回报的权利。33号准则第七条规定：“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。本准则所称相关活动，是指对被投资方的回报产生重大影响的活动。”实践中，往往判断实际控制权也会与合并财务报表的要求相联系，即能够被会计师认定被纳入某公司合并财务报表范围的企业，则该被投资单位即为某公司实际控制的企业。
经营能力控制体现在许多方面。33号准则第十六条规定：“……投资方应考虑的因素包括但不限于下列事项：（一）投资方能否任命或批准被投资方的关键管理人员。（二）投资方能否出于其自身利益决定或否决被投资方的重大交易。（三）投资方能否掌控被投资方董事会等类似权力机构成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理权。（四）投资方与被投资方的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是否存在关联方关系。”在实践中，经常出现的情形包括：在重要人事安排上，有权任命公司的法定代表人、通过约定或特殊关系控制公司董事会、控制公司关键人员的选任、控制高管的薪酬等；在公司管理上，控制企业的财务管理、控制企业的资金调拨、控制公司重要印章与证照，控制公司内外合同签署等；在公司重要资源上，控制公司主要供货或销售渠道、控制关键知识产权或其他重要资源等。由于经营能力控制有不稳定、易变动的特点，所以不能仅考虑单一情况，应当综合所有情形以判断是否达到实际控制的效果。（未完待续）
