市场监管总局正式发布《经营者集中反垄断合规指引》

继2023年6月19日，市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）并公开征求意见后，2023年9月11日，国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）正式印发了《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称“《指引》”）。

《指引》是结合《反垄断法（2022）》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者反垄断合规指南》及《经营者集中审查规定》出台的专项指南。《指引》通过对企业经营规模、经营模式、具体集中行为作为介入点，对企业反垄断合规建设提出体系化的指导意见。

一

《指引》的主要特点¹

《指引》聚焦经营者集中领域的合规管理，主要表现出以下特点：

一、突出以服务为宗旨

《指引》旨在引导和帮助企业建立经营者集中合规管理体系，促进企业健康发展。为更好服务企业，《指引》提出市场监管总局、省级市场监管部门要加强合规宣传培训，同时鼓励协会发挥桥梁纽带作用，加强合规交流和培训。

二、突出以实效为基础

《指引》作为经营者集中领域专项指引，以实现经营者集中行为规范效果为目的，并不强制要求企业单独建立经营者集中合规制度，企业可以根据自身反垄断合规建设情况纳入经营者集中合规要素，避免增加额外合规成本。

三、突出以企业为中心

《指引》运用分类分级管理思路，充分考虑不同类型企业管理模式的广泛差异以及企业从事并购活动的频繁程度，鼓励和建议达到一定规模且并购行为较为频繁的企业制定合规制度，并在制度设计上给予企业充分灵活度。

四、突出以问题为导向

为帮助企业更好理解经营者集中各环节可能面临的法律风险，《指引》首次引入案例说明，这些案例说明都是根据过往执法经验总结出来的申报过程中最常出现的问题，提示企业重点关注，提升指引实用性。

[1] 市场监督管理总局官网：关于《经营者集中反垄断合规指引》的解读

二

《指引》较《征求意见稿》主要变动对比

对比于《征求意见稿》，纵观《指引》全文，除了在文本的准确性上进行调整外，也对部分条款进行了修订，下文通过列举的方式进行说明。

第二条　合规必要性
《征求意见稿》	《指引》
经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止达到一定规模的经营者通过实施经营者集中取得或者加强市场控制力，从而对相关市场产生排除、限制竞争效果。经营者加强经营者集中反垄断合规管理，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任。	经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止经营者通过经营者集中排除、限制相关市场竞争。经营者加强经营者集中反垄断合规管理，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任。
第四条　经营者集中
《征求意见稿》	《指引》
经营者集中是指下列情形：经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。	经营者集中是指下列情形：经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他经营者没有控制权，则不构成经营者集中。
第五条　经营者集中申报
《征求意见稿》	《指引》
经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报。	经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者，经营者应当依法申报。经营者集中有下列情形之一的，可以不向市场监管总局申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
第六条　申报义务人
《征求意见稿》	《指引》
通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。申报义务人没有依法履行申报义务的，承担相应法律责任。	同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。申报义务人没有依法履行申报义务，导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任。
第八条　违法实施经营者集中调查
《征求意见稿》	《指引》
经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，市场监管总局依法进行调查。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按照市场监管总局书面要求进行申报的，市场监管总局依法进行调查。是否实施集中的判断因素包括但不限于是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。	经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，市场监管总局依法进行调查。经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按照相关规定进行申报的，市场监管总局依法进行调查。是否实施集中的判断因素主要包括是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。
第十六条　排除、限制竞争风险
《征求意见稿》	《指引》
依法申报的经营者集中，如果市场监管总局审查认为该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将附加限制性条件批准或者禁止该项经营者集中。违法实施经营者集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款。	依法申报的经营者集中，如果市场监管总局审查认为该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将附加限制性条件批准或者禁止该项经营者集中。评估经营者集中的竞争影响，可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。集中涉及上下游市场或者关联市场的，可以考察相关经营者利用在一个或者多个市场的控制力，排除、限制其他市场竞争的能力、动机及可能性。
第十九条　境外经营者集中反垄断风险
《征求意见稿》	《指引》
经营者在境外开展投资并购业务时，建议重点关注相关司法辖区的经营者集中或者并购控制反垄断监管法律规定。有关境外经营者集中反垄断合规，经营者可以参考市场监管总局《企业境外反垄断合规指引》有关经营者集中合规内容。	不同司法辖区有关经营者集中申报标准、程序等规定存在差异。经营者开展经营者集中业务时，建议同时关注可能涉及到的境外司法辖区的经营者集中或者并购控制反垄断监管法律规定。有关境外经营者集中反垄断合规，经营者可以参考市场监管总局《企业境外反垄断合规指引》有关经营者集中合规内容。
第二十九条　合规咨询
《征求意见稿》	《指引》
经营者可以建立经营者集中反垄断合规咨询机制。经营者相关人员可以向内部合规管理部门或者合规负责人咨询经营者集中反垄断合规事宜，经营者也可以向外部法律专家、专业机构等进行合规咨询。经营者可以就申报经营者集中等事项向市场监管总局、省级市场监管部门提出商谈咨询。市场监管总局、省级市场监管部门指导经营者做好相关合规、申报等工作。	经营者可以建立经营者集中反垄断合规咨询机制。鼓励经营者相关人员尽早向合规管理部门或者合规负责人咨询经营者集中过程中遇到的合规问题。经营者可以向外部法律专家、专业机构等进行合规咨询，也可以就申报经营者集中等事项向市场监管总局、相关省级市场监管部门提出商谈咨询。市场监管总局、省级市场监管部门指导经营者做好相关合规、申报等工作。

从全文来看，《指引》仍然保留了小编在《征求意见稿》分析（详见🔗《<经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）>初览》）中提及的四大关注点，即提示重点关注的经营者集中类型、强调“抢跑”行为不正当性及法律后果、明确“是否申报”以及“何时申报”的问题与鼓励建立经营者集中反垄断合规管理制度。除此之外，《指引》还细化了对经营者集中行为的定义，如确定对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他经营者没有控制权，则不构成经营者集中。这将对企业，尤其是有经营者集中申报需求的中小规模的企业，在加强合规辨析和建设相关制度体系方面提供了有效合规指导。

企业明确经营者集中规范，合理运用《指引》加强自身的反垄断合规建设，将有助于企业远离垄断红线，降低垄断风险。